Lorsque les parents se séparent ou divorcent, les modalités de garde des enfants communs sont déterminées entre eux ou par voie judiciaire. Etant directement concerné, l’enfant – bien que mineur – peut faire librement entendre son opinion et sa volonté. Ni les parents ni le juge ont pour autant l’obligation d’en tenir compte dans l’établissement du droit de visite et d’hébergement.

Si l’enfant – mineur et non émancipé – est en contradiction avec les modalités établies par ses parents ou le magistrat, la loi lui offre la possibilité de demander à se faire entendre par le juge aux affaires familiales. Le juge appréciera souverainement la demande, étant entendu que l’enfant doit être reconnu « capable de discernement » pour que l’audition soit acceptée. La loi ne fixe aucun âge à la notion, le magistrat étant seul juge en l’espèce.

La loi offre à l’enfant un formalisme peu contraignant puisque la demande est à adresser par simple lettre au juge. Si le juge refuse l’audition, le mineur en est informé et sa décision – qui doit être motivée – n’est susceptible d’aucun recours.

Si le juge aux affaires familiales accepte d’auditionner l’enfant, le mineur peut être entendu seul, assisté d’un avocat ou d’une personne de son choix. S’il souhaite l’assistance d’un avocat il pourra alors bénéficier de l’aide juridictionnelle et le bâtonnier de l’ordre pourra être saisi pour lui en désigner un d’office s’il en exprime le souhait.

Le magistrat pourra choisir d’entendre lui même l’enfant ou de désigner une tierce personne habilitée pour réaliser l’audition (professionnels du milieu social et médical/ médico-psychologique par exemple).

A l’issue de l’audition, le juge prendra sa décision en tenant compte des sentiments exprimés par le demandeur (condition formelle de validité du jugement). Il n’est en revanche nullement dans l’obligation de suivre sa demande.