L’article 145 du code de procédure civile dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Lorsqu’il existe un risque de disparition des preuves, l’article 145 du CPC ouvre un outil juridique particulièrement intéressant pour pallier aux dissimulations ou destructions des éléments essentiels à l’établissement d’une situation de fait.

L’ordonnance sur requête va permettre d’obtenir la preuve recherchée, et ce notamment par « l’effet de surprise ». Cette procédure consiste en effet à requérir du juge, antérieurement au procès et sans que la partie adverse en soit informée, une mesure d’instruction permettant la désignation d’un huissier pour procéder à un constat ou saisir des documents permettant de prouver les faits litigieux allégués.

Si, lorsque l’urgence l’exige, le juge doit par principe être saisi en référé selon une procédure contradictoire, l’ordonnance sur requête ouvre donc une exception à la règle. La jurisprudence s’atèle cependant à rappeler de manière constante ce caractère exceptionnel (voir par exemple Cass. Com, 29 janv 2002, n°00-11.13 ou Civ.2, 11 févr 2010, n° 09-11.342).

Ce n’est que lorsque les circonstances nécessitent l’effet de surprise pour garantir la conservation des preuves que le juge pourra recevoir la demande. Le requérant devra également justifier auprès du magistrat de la crédibilité du litige sous-jacent ainsi que de la proportionnalité de la mesure demandée au vu des enjeux.

Dans les faits l’avocat du requérant devra saisir le Président du Tribunal de commerce ou du Tribunal de grande instance (selon le domaine de compétence). La requête devra être défendue devant le juge. S’il l’accepte, le juge rendra alors une ordonnance sur requête par laquelle il va précisément définir le cadre de la mission confiée à l’huissier.

A noter que l’huissier pourra être accompagné d’experts selon les éléments requis (expert informatique par exemple). La présence de la force publique peut également être ordonnée par le magistrat.